Be­steht ein An­spruch auf ein Ho­me-Of­fice zur Ver­mei­dung von An­ste­ckungs­fah­ren?

Um An­ste­ckungs­ge­fah­ren zu ver­mei­den, ha­ben sich vie­le Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer während der Co­ro­na-Epi­de­mie im Ein­ver­neh­men mit dem Ar­beit­ge­ber da­zu be­reit erklärt, vorüber­ge­hend im Ho­me-Of­fice statt im Be­trieb zu ar­bei­ten. Sol­che Ab­spra­chen sind sinn­voll und recht­lich un­pro­ble­ma­tisch, so­lan­ge bei­de Par­tei­en da­mit ein­ver­stan­den sind.

Ei­ne an­de­re Fra­ge ist, ob Ar­beit­neh­mer auch ei­nen Rechts­an­spruch auf ein Ho­me-Of­fice ha­ben. Das ist im All­ge­mei­nen nicht der Fall. Aus­nahms­wei­se kann sich ein sol­cher An­spruch al­ler­dings aus dem Ar­beits­ver­trag, ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ei­nem auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­trag er­ge­ben.

An die­ser Rechts­la­ge ändert die Co­ro­na-Pan­de­mie im Prin­zip erst ein­mal nichts. Nach den von den Bun­desländern im März 2020 be­schlos­se­nen Aus­gangs­be­schränkun­gen, die sich nur ge­ringfügig von­ein­an­der un­ter­schei­den, ist es Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern trotz be­ste­hen­der An­ste­ckungs­ge­fah­ren im Prin­zip wei­ter­hin er­laubt, zur Ar­beit zu ge­hen.

So­weit der Be­trieb des Ar­beit­ge­bers nicht ge­schlos­sen ist, sind Ar­beit­neh­mer da­her im All­ge­mei­nen wei­ter­hin ver­pflich­tet, ih­re Ar­beit dort, d.h. im Be­trieb zu leis­ten.

Das gilt al­ler­dings nur dann, wenn die Ar­beit im Be­trieb nicht mit un­zu­mut­ba­ren An­ste­ckungs­ge­fah­ren ver­bun­den ist (s. un­ten).

Be­steht ei­ne Pflicht zur Ar­beit im Ho­me-Of­fice auf An­wei­sung des Ar­beit­ge­bers?

Eben­so we­nig wie es ei­nen all­ge­mei­nen An­spruch gibt, in der ei­ge­nen Woh­nung statt im Be­trieb zu ar­bei­ten, kann auch der Ar­beit­ge­ber vom Ar­beit­neh­mer ver­lan­gen, im Ho­me-Of­fice zu ar­bei­ten. Auch hier bestäti­gen Aus­nah­men die Re­gel: Ein sol­ches Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers kann sich aus dem Ar­beits­ver­trag, aus ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder aus ei­nem Ta­rif­ver­trag er­ge­ben.

Gibt es sol­che spe­zi­el­len Re­ge­lun­gen über die Zu­wei­sung von Ho­me-Of­fice-Ar­beit nicht, kommt als Rechts­grund­la­ge für ei­ne ein­sei­ti­ge Wei­sung nur § 106 Satz 1 Ge­wer­be­ord­nung (Ge­wO) in Be­tracht. Da­nach kann der Ar­beit­ge­ber

„In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men, so­weit die­se Ar­beits­be­din­gun­gen nicht durch den Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt sind.“

Die­se Vor­schrift setzt aber un­aus­ge­spro­chen die Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers in ei­nem vom Ar­beit­ge­ber un­ter­hal­te­nen Be­trieb vor­aus. In die­sem Sin­ne hat En­de 2018 das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg ent­schie­den (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 14.11.2018, 17 Sa 562/18, s. da­zu Ar­beits­recht ak­tu­ell: 19/013 Kei­ne ein­sei­ti­ge Wei­sung, im Ho­me-Of­fice zu ar­bei­ten).

Denn mit ei­ner ein­sei­ti­gen Wei­sung, im Ho­me-Of­fice zu ar­bei­ten, würde der Ar­beit­ge­ber

„den ver­ein­bar­ten Ver­trags­rah­men, der ei­ne Tätig­keit in ei­ner Be­triebsstätte vor­sah, über­schrei­ten; hierfür bie­tet § 106 Satz 1 Ge­wO kei­ne Grund­la­ge. Die Umstände ei­ner aus­sch­ließlich in der ei­ge­nen Woh­nung zu ver­rich­ten­den Ar­beit sind mit ei­ner Tätig­keit, die in ei­ner Be­triebsstätte zu­sam­men mit wei­te­ren Mit­ar­bei­tern des Ar­beit­ge­bers aus­zuüben ist, nicht zu ver­glei­chen. Der Ar­beit­neh­mer ver­liert den un­mit­tel­ba­ren Kon­takt zu sei­nen Kol­le­gen und die Möglich­keit, sich mit ih­nen aus­zu­tau­schen, wird deut­lich ver­rin­gert. Auch wer­den die Gren­zen von Ar­beit und Frei­zeit fließend. Der Ar­beit­neh­mer ist für die be­trieb­li­che In­ter­es­sen­ver­tre­tung und die im Be­trieb ver­tre­te­nen Ge­werk­schaf­ten schwe­rer er­reich­bar. Dass Ar­beit­neh­mer gleich­wohl z.B. zur bes­se­ren Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf an ei­ner Te­le­ar­beit in­ter­es­siert sein können, ändert nichts dar­an, dass die­se Form der Ar­beit ei­nem Ar­beit­neh­mer in al­ler Re­gel nicht ein­sei­tig von dem Ar­beit­ge­ber zu­ge­wie­sen wer­den kann.“ (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil, Rn.23)

Dass vie­le Ar­beit­neh­mer ger­ne im Ho­me-Of­fice ar­bei­ten (würden), gibt dem Ar­beit­ge­ber nicht das Recht, dem Ar­beit­neh­mer die dau­er­haf­te Tätig­keit im Ho­me-Of­fice auch ein­sei­tig per Wei­sung vor­zu­ge­ben. Das gilt nicht nur für die An­wei­sung, „dau­er­haft“ in der ei­ge­nen Woh­nung zu ar­bei­ten, son­dern auch für die An­wei­sung, dies „nur vorüber­ge­hend“ zu tun.

Auch an die­ser Stel­le hat die Co­ro­na-Kri­se die ar­beits­recht­li­che Rechts­la­ge nicht geändert.

Wer trägt die Kos­ten für ein Ho­me-Of­fice?

Die Kos­ten, die durch ei­ne Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers in der ei­ge­nen Woh­nung ent­ste­hen, muss der Ar­beit­ge­ber tra­gen. Prak­tisch sind dies vor al­lem Kos­ten für tech­ni­sche Geräte, ins­be­son­de­re Lap­top und ggf. Dru­cker/Scan­ner, so­wie für die er­for­der­li­che Soft­ware.

Darüber hin­aus muss der Ar­beit­ge­ber auch Te­le­fon­kos­ten bzw. Kos­ten für den Da­ten­trans­fer zah­len, falls sol­che Kos­ten an­fal­len. In vie­len Fällen ha­ben Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer oh­ne­hin be­reits in ih­rer Woh­nung ei­nen aus­rei­chend schnel­len In­ter­net­zu­gang, der mit ei­ner Mo­nats­pau­scha­le be­zahlt wird. Dann fal­len an die­ser Stel­le kei­ne oder nur ge­rin­ge Kos­ten an.

Zu wel­chen Maßnah­men des In­fek­ti­ons­schut­zes sind Ar­beit­ge­ber an­ge­sichts der Co­ro­na-Epi­de­mie ver­pflich­tet und be­rech­tigt?

Ar­beit­ge­ber müssen auf­grund ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Fürsor­ge­pflicht ih­re Ar­beit­neh­mer vor ver­meid­ba­ren Ge­sund­heits­ge­fah­ren schützen. Die­se Schutz­pflicht fin­det sich auch in ei­ni­gen ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten.

So hat der „Dienst­be­rech­tig­te“, d.h. der Ar­beit­ge­ber, gemäß § 618 Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) den Be­trieb so ein­zu­rich­ten, dass Ge­sund­heits­ge­fah­ren für den „Ver­pflich­te­ten“ (= den Ar­beit­neh­mer) bestmöglich aus­ge­schlos­sen sind. In § 618 Abs.1 BGB heißt es:

„Der Dienst­be­rech­tig­te hat Räume, Vor­rich­tun­gen oder Gerätschaf­ten, die er zur Ver­rich­tung der Diens­te zu be­schaf­fen hat, so ein­zu­rich­ten und zu un­ter­hal­ten und Dienst­leis­tun­gen, die un­ter sei­ner An­ord­nung oder sei­ner Lei­tung vor­zu­neh­men sind, so zu re­geln, dass der Ver­pflich­te­te ge­gen Ge­fahr für Le­ben und Ge­sund­heit so­weit geschützt ist, als die Na­tur der Dienst­leis­tung es ge­stat­tet.“

Ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung fin­det sich auch im Ar­beits­schutz­ge­setz (Ar­bSchG). Hier heißt es (§ 3 Abs.1 Ar­bSchG):

„Der Ar­beit­ge­ber ist ver­pflich­tet, die er­for­der­li­chen Maßnah­men des Ar­beits­schut­zes un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände zu tref­fen, die Si­cher­heit und Ge­sund­heit der Beschäftig­ten bei der Ar­beit be­ein­flus­sen. Er hat die Maßnah­men auf ih­re Wirk­sam­keit zu über­prüfen und er­for­der­li­chen­falls sich ändern­den Ge­ge­ben­hei­ten an­zu­pas­sen. Da­bei hat er ei­ne Ver­bes­se­rung von Si­cher­heit und Ge­sund­heits­schutz der Beschäftig­ten an­zu­stre­ben.“

Ein we­nig ge­nau­er heißt es da­zu in § 4 Ar­bSchG, dass der Ar­beit­ge­ber bei den Ar­beits­schutz­maßnah­men von fol­gen­den all­ge­mei­nen Grundsätzen aus­zu­ge­hen hat:

„1. Die Ar­beit ist so zu ge­stal­ten, daß ei­ne Gefähr­dung für das Le­ben so­wie die phy­si­sche und die psy­chi­sche Ge­sund­heit möglichst ver­mie­den und die ver­blei­ben­de Gefähr­dung möglichst ge­ring ge­hal­ten wird;

2. Ge­fah­ren sind an ih­rer Quel­le zu bekämp­fen;

3. bei den Maßnah­men sind der Stand von Tech­nik, Ar­beits­me­di­zin und Hy­gie­ne so­wie sons­ti­ge ge­si­cher­te ar­beits­wis­sen­schaft­li­che Er­kennt­nis­se zu berück­sich­ti­gen;

4. Maßnah­men sind mit dem Ziel zu pla­nen, Tech­nik, Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen, so­zia­le Be­zie­hun­gen und Ein­fluß der Um­welt auf den Ar­beits­platz sach­ge­recht zu ver­knüpfen;

5. in­di­vi­du­el­le Schutz­maßnah­men sind nach­ran­gig zu an­de­ren Maßnah­men;

6. spe­zi­el­le Ge­fah­ren für be­son­ders schutz­bedürf­ti­ge Beschäftig­ten­grup­pen sind zu berück­sich­ti­gen;

7. den Beschäftig­ten sind ge­eig­ne­te An­wei­sun­gen zu er­tei­len;

8. mit­tel­bar oder un­mit­tel­bar ge­schlechts­spe­zi­fisch wir­ken­de Re­ge­lun­gen sind nur zulässig, wenn dies aus bio­lo­gi­schen Gründen zwin­gend ge­bo­ten ist.“

Wie sich aus der Fürsor­ge­pflicht und den o.g. ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen er­gibt, müssen Ar­beit­ge­ber ih­re Be­leg­schaft vor der Ge­fahr ei­ner An­ste­ckung mit dem Co­ro­na-Vi­rus im Be­trieb bzw. am Ar­beits­platz bestmöglich schützen.

Aus die­ser Pflicht er­gibt sich im Prin­zip auch ei­ne Be­rech­ti­gung ge­genüber be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern, ge­eig­ne­te Schutz­maßnah­men ge­gen In­fek­ti­ons­ri­si­ken zu er­grei­fen. Sol­che Maßnah­men sind z.B.:

  • die An­wei­sung, im Be­trieb ei­nen Min­dest­ab­stand zu Kol­le­gen oder Kun­den ein­zu­hal­ten
  • die An­wei­sung, ei­nen Mund­schutz zu tra­gen
  • die An­wei­sung, Hand­schu­he oder an­de­re Schutz­be­klei­dung zu tra­gen
  • die An­wei­sung zur Be­fol­gung von Hy­gie­ne­vor­schrif­ten wie z.B. Hände­wa­schen, Hände-Des­in­fek­ti­on, Des­in­fek­ti­on von Schu­hen
  • die An­wei­sung, Aufzüge oder Toi­let­tenräume nur ein­zeln oder in be­grenz­ter Per­so­nen­zahl zu be­tre­ten
  • spe­zi­el­le bzw. stren­ge­re Schutz­maßnah­men für be­son­ders gefähr­de­te Beschäftig­te, z.B. für Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­neh­me­rin­nen ab 45 oder 50 Jah­ren oder mit ge­sund­heit­li­chen Vor­be­las­tun­gen
  • die Frei­stel­lung von der Ar­beit als letz­tes Mit­tel, wenn der In­fek­ti­ons­schutz nicht mit den o.g. Maßnah­men nicht bzw. nicht aus­rei­chend gewähr­leis­tet ist.

Die meis­ten der o.g. Maßnah­men sind recht­lich durch die o.g. Ar­beits­schutz­re­ge­lun­gen so­wie ergänzend durch § 106 Satz 1 Ge­wO ge­deckt, d.h. durch das Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers.

Wenn sich der Ar­beit­ge­ber da­zu ent­schließt, ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer, ein­zel­ne Be­triebs­ab­tei­lun­gen oder so­gar den ge­sam­ten Be­trieb zu schließen, greift er da­mit zwar wei­ter­ge­hend in die Rech­te sei­ner Ar­beit­neh­mer ein, denn de­ren An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung wird vorüber­ge­hend nicht erfüllt. Auch ei­ne sol­che Maßnah­me kann aber ge­recht­fer­tigt sein.

Kann der Ar­beit­ge­ber den Be­trieb schließen oder ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer nach Hau­se schi­cken, um ei­ne Ver­brei­tung des Co­ro­na-Vi­rus zu ver­hin­dern?

Ar­beit­neh­mer ha­ben nicht nur ei­nen An­spruch auf Be­zah­lung (§ 611a Abs.2 BGB), son­dern auch dar­auf, dass der Ar­beit­ge­ber ih­re Ar­beits­leis­tung ent­ge­gen­nimmt. Die­ser An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung wird nicht erfüllt, wenn bzw. so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber aus Gründen des In­fek­ti­ons­schut­zes ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer nach Hau­se schickt, Ab­tei­lun­gen schließt oder so­gar den ge­sam­ten Be­trieb zu­sperrt.

Sol­che Maßnah­men können zulässig sein, denn auf­grund sei­ner Fürsor­ge­pflicht so­wie gemäß den o.g. ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten (§ 618 Abs.1 BGB, § 3, § 4 Ar­bSchG) muss der Ar­beit­ge­ber dafür sor­gen, dass Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer in bestmögli­cher Wei­se vor der Ge­fahr ei­ner In­fek­ti­on mit dem Co­ro­na­vi­rus geschützt sind.

Da ei­ne Frei­stel­lung von der Ar­beit die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ar­beits­recht­lich stärker be­las­tet als Ein­zel­wei­sun­gen für die Tätig­keit im Be­trieb, gilt fol­gen­des Rang­verhält­nis von Maßnah­men:

  • Zunächst ist zu über­le­gen, ob ein aus­rei­chen­der In­fek­ti­ons­schutz durch Schutz­klei­dung und Si­cher­heits­rou­ti­nen im Be­trieb gewähr­leis­tet wer­den kann. Dann ist ei­ne Frei­stel­lung von der Ar­beit (noch) nicht möglich.
  • Ist ein Schutz vor In­fek­tio­nen im Be­trieb nicht (aus­rei­chend) möglich, können ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer (vorüber­ge­hend) von der Ar­beit frei­ge­stellt wer­den oder es können Be­triebs­ab­tei­lun­gen oder letzt­lich auf der ge­sam­te Be­trieb vorüber­ge­hend ge­schlos­sen wer­den.

Wie steht es mit dem An­spruch auf Lohn bzw. Ge­halt, wenn der Ar­beit­ge­ber den Be­trieb „frei­wil­lig“ schließt oder ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer frei­stellt?

Wenn sich der Ar­beit­ge­ber da­zu ent­schließt, ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer aus Gründen des In­fek­ti­ons­schut­zes nach Hau­se zu schi­cken, und/oder ein­zel­ne Ab­tei­lun­gen oder so­gar den gan­zen Be­trieb vorüber­ge­hend zu schließen, ist er da­zu ver­pflich­tet, den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern wei­ter­hin ih­re re­guläre Vergütung (Lohn, Ge­halt) zu be­zah­len.

Denn ob­wohl der Vergütungs­an­spruch im All­ge­mei­nen entfällt, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht zur ver­ein­bar­ten Zeit ge­ar­bei­tet hat (Grund­satz „oh­ne Ar­beit kein Lohn“), bleibt der Vergütungs­an­spruch in sol­chen Fällen auf­recht­er­hal­ten, denn der Ar­beit­ge­ber be­fin­det sich im An­nah­me­ver­zug.

Durch wel­che Maßnah­men der Ar­beit­ge­ber für aus­rei­chen­de Ar­beits­si­cher­heit bzw. In­fek­ti­ons­schutz sorgt bzw. sor­gen muss, ist nämlich sei­ne An­ge­le­gen­heit und sein Ri­si­ko. Wenn aus Gründen des In­fek­ti­ons­schut­zes im Be­trieb nicht ge­ar­bei­tet wer­den kann, ver­wirk­licht sich das sog. Be­triebs­ri­si­ko des Ar­beit­ge­bers.

An­spruchs­grund­la­ge für den Lohn- bzw. Ge­halts­an­spruch ist in sol­chen Fällen § 615 Satz 1 BGB. Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Kommt der Dienst­be­rech­tig­te mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug, so kann der Ver­pflich­te­te für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein.“

Wie sind Ansprüche auf Lohn und Ge­halt bei ei­ner staat­lich an­ge­ord­ne­ten Be­triebs­sch­ließung ge­si­chert?

Vie­le Be­trie­be, vor al­lem in der Gas­tro­no­mie und im Ein­zel­han­del, müssen auf­grund staat­li­cher An­ord­nung vorüber­ge­hend schließen. Dem­ent­spre­chend können die Ar­beit­neh­mer nicht ar­bei­ten, so dass sich die Fra­ge stellt, wer das fi­nan­zi­el­le Ri­si­ko trägt, dass nicht ge­ar­bei­tet wer­den kann.

Hier gel­ten die­sel­ben ar­beits­recht­li­chen Re­geln wie bei ei­ner Be­triebs­sch­ließung, zu der sich die der Ar­beit­ge­ber „frei­wil­lig“, d.h. auf­grund ei­ge­ner Über­le­gun­gen zum In­fek­ti­ons­schutz ent­schließt: Das Ri­si­ko, dass der Be­trieb in­fol­ge wirt­schaft­li­cher, tech­ni­scher oder recht­li­cher Gründe nicht auf­recht­er­hal­ten wer­den kann, trägt der Ar­beit­ge­ber („Be­triebs­ri­si­ko“). Das gilt auch für ei­nen ge­sund­heit­li­chen Not­stand wie die Co­ro­na-Epi­de­mie.

Ar­beit­neh­mer, die we­gen ei­ner staat­lich an­ge­ord­ne­ten Be­triebs­sch­ließung nicht ar­bei­ten können, be­hal­ten ih­ren Lohn- bzw. Ge­halts­an­spruch gemäß § 615 Satz 1 BGB.

Können Fehl­zei­ten in­fol­ge ei­ner Frei­stel­lung oder Be­triebs­sch­ließung mit Ur­laubs­ansprüchen ver­rech­net wer­den?

Nein, das ist recht­lich aus­ge­schlos­sen. Fehl­zei­ten in­fol­ge von Frei­stel­lun­gen, die der Ar­beit­ge­ber zum Zwe­cke des In­fek­ti­ons­schut­zes ein­sei­tig an­ord­net, können nicht mit Ur­laubs­ansprüchen der frei­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer ver­rech­net wer­den.

Gemäß § 7 Abs.1 Satz 1 Bun­des­ur­laubs­ge­setz (BUrlG) hat der Ar­beit­ge­ber zwar das Recht, die zeit­li­che La­ge des Ur­laubs (ein­sei­tig) fest­zu­le­gen, doch muss er da­bei die Ur­laubswünsche der Ar­beit­neh­mer berück­sich­ti­gen. Nach der Recht­spre­chung sind die­se Wünsche vor­ran­gig.

Da­her kann der Ar­beit­ge­ber auch nicht z.B. kurz­fris­tig ei­nen Mo­nat „Be­triebs­fe­ri­en“ für die ge­sam­te Be­leg­schaft an­ord­nen, um ei­ne Aus­brei­tung des Co­ro­na-Vi­rus in­ner­halb der Be­leg­schaft zu ver­hin­dern. Be­triebs­fe­ri­en sind zwar im Prin­zip zulässig, müssen aber lang­fris­tig vor­ab zeit­lich fest­lie­gen, so dass sich die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer dar­auf ein­stel­len können. Außer­dem müssen Be­triebs­fe­ri­en den Beschäftig­ten noch genügend vie­le Ur­laubs­ta­ge zur in­di­vi­du­el­len frei­en Verfügung las­sen.

Wel­che Rech­te hat der Be­triebs­rat bei In­fek­ti­ons­schutz­maßnah­men?

In Be­trie­ben, in de­nen ein Be­triebs­rat be­steht, kann der Ar­beit­ge­ber die o.g. Schutz­maßnah­men nicht oh­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats einführen. Denn der Be­triebs­rat hat bei al­len die­sen Maßnah­men mit­zu­re­den, d.h. er hat Mit­be­stim­mungs­rech­te auf der Grund­la­ge des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes (Be­trVG). Da­bei sind je nach Maßnah­me ver­schie­de­ne Mit­be­stim­mungs­rech­te be­trof­fen:

  • An­wei­sung, im Be­trieb Schutz­maßnah­men zu be­fol­gen, d.h. ei­nen Min­dest­ab­stand zu Kol­le­gen oder Kun­den ein­zu­hal­ten, ei­nen Mund­schutz oder Hand­schu­he zu tra­gen, Aufzüge oder Toi­let­tenräume nur ein­zeln oder in be­grenz­ter Per­so­nen­zahl zu be­tre­ten: Hier hat der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht in so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten gemäß § 87 Abs.1 Nr.1 Be­trVG („Fra­gen der Ord­nung des Be­triebs und des Ver­hal­tens der Ar­beit­neh­mer im Be­trieb“) und gemäß § 87 Abs.1 Nr.7 Be­trVG („Re­ge­lun­gen … über den Ge­sund­heits­schutz im Rah­men der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten oder der Un­fall­verhütungs­vor­schrif­ten“).
  • Ver­ein­ba­rung ei­ner vorüber­ge­hen­den Ho­me-Of­fice-Tätig­keit mit ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern: Hier hat der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht bei per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men gemäß § 99 Be­trVG. Denn die Ho­me-Of­fice-Ar­beit ist in je­dem Fall „mit ei­ner er­heb­li­chen Ände­rung der Umstände ver­bun­den (…), un­ter de­nen die Ar­beit zu leis­ten ist“ (§ 95 Abs.3 Satz 1 Be­trVG) und da­her ei­ne Ver­set­zung im Sin­ne von § 99 Abs.1 Satz 1 Be­trVG. Das Mit­be­stim­mungs­recht nach die­ser Vor­schrift be­steht auch dann, wenn sich der Ar­beit­neh­mer mit der Tätig­keit im Ho­me-Of­fice ein­ver­stan­den erklärt hat.
  • Vorüber­ge­hen­de Sch­ließung ei­ner Be­triebs­ab­tei­lung oder des ge­sam­ten Be­triebs: Hier hat der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht in so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten gemäß § 87 Abs.1 Nr.3 Be­trVG („vorüber­ge­hen­de Verkürzung (…) der be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit“).

Über die Maßnah­men, bei de­nen der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 87 Abs.1 Be­trVG hat (In­fek­ti­ons­schutz im Be­trieb, vorüber­ge­hen­de Sch­ließung), müssen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat ge­mein­sam be­sch­ließen. Sie müssen sich über die kon­kre­ten Maßnah­men in­halt­lich ei­nig wer­den, am bes­ten durch Ab­schluss ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung (§ 77 Abs.2 Be­trVG). Kommt ei­ne Ei­ni­gung nicht zu­stan­de, ent­schei­det die Ei­ni­gungs­stel­le (§ 87 Abs.2 Be­trVG in Verb. mit § 76 Be­trVG).

Hat der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 99 Be­trVG (vorüber­ge­hen­de Ho­me-Of­fice-Tätig­keit), muss der Ar­beit­ge­ber ihn vor­ab um­fas­send in­for­mie­ren und sei­ne Zu­stim­mung zu der ge­plan­ten Ho­me-Of­fice-Ar­beit ein­ho­len, und zwar in je­dem ein­zel­nen Fall ei­nes be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers (§ 99 Abs.1 Satz 1 Be­trVG). Hier kann der Be­triebs­rat im Ein­zel­fall wi­der­spre­chen, al­ler­dings nur dann, wenn er dafür ei­nen der im Ge­setz ge­nann­ten Wi­der­spruchs­gründe hat (§ 99 Abs.2 Be­trVG).

Da­ge­gen hat der Be­triebs­rat kein Mit­be­stim­mungs­recht auf der Grund­la­ge der §§ 111 ff. Be­trVG, wenn es um ei­ne nur vorüber­ge­hen­de Sch­ließung des Be­triebs oder ein­zel­ner Be­triebs­ab­tei­lun­gen geht. Denn die Mit­be­stim­mungs­rech­te in wirt­schaft­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten gemäß die­sen Vor­schrif­ten set­zen ei­ne Be­triebsände­rung vor­aus, die hier nicht vor­liegt. Un­ter „Ein­schränkung und Stil­le­gung des gan­zen Be­triebs oder von we­sent­li­chen Be­triebs­tei­len“ im Sin­ne von § 111 Satz 3 Nr.1 Be­trVG ist nämlich ei­ne endgülti­ge bzw. nicht nur vorüber­ge­hen­de Maßnah­me zu ver­ste­hen.

Können Be­triebsräte während der Co­ro­na-Kri­se per Te­le­fon- oder Vi­deo­kon­fe­renz Be­schlüsse fas­sen?

§ 33 Abs.1 Satz 1 Be­trVG schreibt vor, dass die Be­schlüsse des Be­triebs­rats „mit der Mehr­heit der Stim­men der an­we­sen­den Mit­glie­der ge­fasst“ wer­den.

Da­her sind die meis­ten Ar­beits­recht­ler der Mei­nung, dass Be­triebsräte ih­re Sit­zun­gen als Präsenz­sit­zun­gen ab­hal­ten müssen. Das be­deu­tet, dass die Be­triebs­rats­mit­glie­der persönlich an ei­nem Ort bzw. in ei­nem Raum zu­sam­men­kom­men müssen. Be­triebs­rats­sit­zun­gen per Te­le­fon- oder Vi­deo­kon­fe­renz sind die­ser Mei­nung nach un­zulässig.

Ei­ne an­de­re Mei­nung hat vor kur­zem Ar­beits­mi­nis­ter Hu­ber­tus Heil ver­tre­ten. Ent­spre­chend den Emp­feh­lun­gen, we­gen der Co­ro­na-Epi­de­mie persönli­che Kon­tak­te möglichst zu ver­mei­den, hat sich Herr Heil in ei­ner sog. „Mi­nis­ter­erklärung“ vom 20.03.2020 dafür aus­ge­spro­chen, Be­triebs­rats­sit­zun­gen per Vi­deo- oder Te­le­fon­kon­fe­renz ab­zu­hal­ten. In die­ser Erklärung heißt es:

„Wir sind da­her der Mei­nung, dass in der ak­tu­el­len La­ge, wenn bei­spiels­wei­se die Teil­nah­me an ei­ner Präsenz­sit­zung zu Ge­fah­ren für das Le­ben oder die Ge­sund­heit der Be­triebs­rats­mit­glie­der führt oder we­gen behörd­li­cher An­ord­nun­gen nicht möglich ist, auch die Teil­nah­me an ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung mit­tels Vi­deo- oder Te­le­fon­kon­fe­renz ein­sch­ließlich on­line gestütz­ter An­wen­dun­gen wie WebEx Mee­tings oder Sky­pe, zulässig ist. Dies gilt so­wohl für die Zu­schal­tung ein­zel­ner Be­triebs­rats­mit­glie­der als auch ei­ne vir­tu­el­le Be­triebs­rats­sit­zung. Die Be­schlüsse, die in ei­ner sol­chen Sit­zung ge­fasst wer­den, sind nach un­se­rer Auf­fas­sung wirk­sam.“ (Hu­ber­tus Heil, Mi­nis­ter­erklärung – Si­che­rung der Ar­beitsfähig­keit der Be­triebsräte mit Blick auf Co­vid-19, 20.03.2020)

Ob die Ar­beits­ge­rich­te die­se Fra­gen in Streitfällen eben­so be­ur­tei­len wer­den wie Ar­beits­mi­nis­ter Heil ist frag­lich. Be­triebsräten ist da­her zu ra­ten, sich auf die recht­li­che Einschätzung des Bun­des­ar­beits­mi­nis­ters bes­ser nicht zu ver­las­sen.

Wenn es ir­gend­wie prak­tisch möglich ist, soll­te man Be­triebs­rats­sit­zun­gen wie bis­her auch als Präsenz­ver­samm­lun­gen ab­hal­ten. Vor al­lem soll­te an sich bei der Be­schluss­fas­sung strikt an § 33 Abs.1 Satz 1 Be­trVG hal­ten.

Wie sind Ge­halts­ansprüche von Ar­beit­neh­mern ge­si­chert, die mit dem Co­ro­na­vi­rus in­fi­ziert sind?

Wer po­si­tiv auf ei­ne In­fek­ti­on mit dem CO­VID-19-Vi­rus ge­tes­tet wor­den ist, hat mögli­cher­wei­se nur leich­te grip­peähn­li­che Sym­pto­me. Trotz­dem liegt ei­ne ernst­zu­neh­men­de Er­kran­kung vor.

In der Re­gel wird der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer da­her ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben sein, so dass er für die Dau­er sei­ner Ab­we­sen­heit von der Ar­beit ei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall hat. An­spruchs­grund­la­ge ist dann, wie bei je­der an­de­ren Krank­heit auch, § 3 Abs.1 Satz 1 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz (EFZG).

Dar­an ändert sich nichts da­durch, dass sich der in­fi­zier­te / er­krank­te Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner An­ord­nung des Ge­sund­heits­am­tes in häus­li­cher Qua­rantäne auf­hal­ten muss. Durch die Qua­rantäne wird die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit nicht auf­ge­ho­ben.

Und natürlich ha­ben auch er­krank­te Ar­beit­neh­mer, de­ren Krank­heit ei­nen schwe­ren Ver­lauf nimmt und die da­her sta­ti­onär im Kran­ken­haus be­han­delt wer­den, ei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall.

Der An­spruch ei­nes mit dem CO­VID-19-Vi­rus in­fi­zier­ten / er­krank­ten Ar­beit­neh­mers auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall en­det nach sechs Wo­chen. Wenn die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit länger dau­ert, be­steht ab der sieb­ten Wo­che ein An­spruch auf Zah­lung von Kran­ken­geld durch die Kran­ken­kas­se (§ 44 Fünf­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch – SGB V).

Wie sind Ge­halts­ansprüche von Ar­beit­neh­mern ge­si­chert, die sich als Krank­heits­verdäch­ti­ge oder An­ste­ckungs­verdäch­ti­ge in Qua­rantäne be­fin­den?

Die Ge­sund­heitsämter können nicht nur ge­genüber er­krank­ten Ar­beit­neh­mern, son­dern gemäß § 28 Abs.1 Satz 1 In­fek­ti­ons­schutz­ge­setz (IfSG) auch ge­genüber Krank­heits­verdäch­ti­gen und An­ste­ckungs­verdäch­ti­gen die „not­wen­di­gen Schutz­maßnah­men“ tref­fen.

  • Krank­heits­verdäch­tig ist „ei­ne Per­son, bei der Sym­pto­me be­ste­hen, wel­che das Vor­lie­gen ei­ner be­stimm­ten über­trag­ba­ren Krank­heit ver­mu­ten las­sen“ (§ 2 Nr.5 IfSG).
  • An­ste­ckungs­verdäch­tig ist „ei­ne Per­son, von der an­zu­neh­men ist, dass sie Krank­heits­er­re­ger auf­ge­nom­men hat, oh­ne krank, krank­heits­verdäch­tig oder Aus­schei­der zu sein“ (§ 2 Nr.7 IfSG).

Die ge­setz­li­che Be­fug­nis zur An­ord­nung von Schutz­maßnah­men durch die Ge­sund­heitsämter wur­de mit Wir­kung zum 28.03.2020 im Schnell­ver­fah­ren durch das „Ge­setz zum Schutz der Bevölke­rung bei ei­ner epi­de­mi­schen La­ge von na­tio­na­ler Trag­wei­te“, vom 27.03.2020 (BGBl.I, S.587 ff.), neu ge­fasst. Auf­grund der geänder­ten Fas­sung die­ser Vor­schrift ha­ben die Ge­sund­heitsämter fol­gen­de Be­fug­nis­se ge­genüber Kran­ken, Krank­heits­verdäch­ti­gen und An­ste­ckungs­verdäch­ti­gen:

„Wer­den Kran­ke, Krank­heits­verdäch­ti­ge, An­ste­ckungs­verdäch­ti­ge (…) fest­ge­stellt (…), so trifft die zuständi­ge Behörde die not­wen­di­gen Schutz­maßnah­men (…), so­weit und so­lan­ge es zur Ver­hin­de­rung der Ver­brei­tung über­trag­ba­rer Krank­hei­ten er­for­der­lich ist; sie kann ins­be­son­de­re Per­so­nen ver­pflich­ten, den Ort, an dem sie sich be­fin­den, nicht oder nur un­ter be­stimm­ten Be­din­gun­gen zu ver­las­sen oder von ihr be­stimm­te Or­te oder öffent­li­che Or­te nicht oder nur un­ter be­stimm­ten Be­din­gun­gen zu be­tre­ten.“ (§ 28 Abs.1 Satz 1 IfSG)

Un­ter Be­ru­fung auf die­se Ein­griffs­grund­la­ge können die Ge­sund­heitsämter ge­genüber krank­heits­verdäch­ti­gen und an­ste­ckungs­verdäch­ti­gen Ar­beit­neh­mern an­ord­nen, sich für ei­ne be­stimm­te Zeit, oft für ei­ni­ge Wo­chen, strikt zu Hau­se in ih­rer Woh­nung auf­zu­hal­ten.

Ei­ne sol­che häus­li­che Qua­rantäne kann da­zu führen, dass die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer Ver­dienst­ausfälle er­lei­den, und für die­se Si­tua­ti­on sieht § 56 Abs.1 Satz 1 und 2 IfSG ei­nen An­spruch auf Ver­dienst­aus­fall­entschädi­gung vor. Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Wer auf Grund die­ses Ge­set­zes als Aus­schei­der, An­ste­ckungs­verdäch­ti­ger, Krank­heits­verdäch­ti­ger oder als sons­ti­ger Träger von Krank­heits­er­re­gern im Sin­ne von § 31 Satz 2 Ver­bo­ten in der Ausübung sei­ner bis­he­ri­gen Er­werbstätig­keit un­ter­liegt oder un­ter­wor­fen wird und da­durch ei­nen Ver­dienst­aus­fall er­lei­det, erhält ei­ne Entschädi­gung in Geld. Das Glei­che gilt für Per­so­nen, die als Aus­schei­der oder An­ste­ckungs­verdäch­ti­ge ab­ge­son­dert wur­den oder wer­den, bei Aus­schei­dern je­doch nur, wenn sie an­de­re Schutz­maßnah­men nicht be­fol­gen können.“

Die­se Re­ge­lung setzt ei­nen Ver­dienst­aus­fall vor­aus. Den ha­ben krank­heits- bzw. an­ste­ckungs­verdäch­ti­ge Ar­beit­neh­mer aber gar nicht, wenn sie vom Ar­beit­ge­ber für die Zeit der häus­li­chen Qua­rantäne Fort­zah­lung der Vergütung gemäß § 616 Satz 1 BGB ver­lan­gen können. Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te wird des An­spruchs auf die Vergütung nicht da­durch ver­lus­tig, dass er für ei­ne verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit durch ei­nen in sei­ner Per­son lie­gen­den Grund oh­ne sein Ver­schul­den an der Dienst­leis­tung ver­hin­dert wird.“

Zu die­sem ge­gen den Ar­beit­ge­ber ge­rich­te­ten An­spruch auf Lohn- bzw. Ge­halts­fort­zah­lung hat der Bun­des­ge­richts­hof (BGH) ent­schie­den, dass er ei­nen Ar­beits­aus­fall in­fol­ge seu­chen­po­li­zei­li­cher Be­rufs­ausübungs­ver­bo­te von bis zu sechs Wo­chen ab­deckt. Dass § 616 BGB den Lohn­fort­zah­lungs­an­spruch auf Ar­beits­ver­hin­de­run­gen „für ei­ne verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit“ be­schränkt, ändert dar­an nichts, so der BGH.

Denn in­fek­ti­ons­schutz­recht­li­che Ver­bo­te der Be­rufs­ausübung ähneln ei­ner Er­kran­kung, so dass in sol­chen Fällen die Höchst­dau­er der Ent­gelt­fort­zah­lung, d.h. sechs Wo­chen, noch als ei­ne „verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit“ im Sin­ne von § 616 Satz 1 BGB an­zu­se­hen sind. Außer­dem ist der An­spruch des Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­nen Ar­beit­ge­ber gemäß § 616 Satz 1 BGB vor­ran­gig ge­genüber dem Entschädi­gungs­an­spruch auf der Grund­la­ge der Vorgänger-Vor­schrift von § 56 IfSG (BGH, Ur­teil vom 30.11.1978, III ZR 43/77).

Auf der Grund­la­ge die­ser BGH-Recht­spre­chung müssen Ar­beit­ge­ber den Lohn bzw. das Ge­halt von Ar­beit­neh­mern, die sich als An­ste­ckungs- oder Krank­heits­verdäch­ti­ge in behörd­lich an­ge­ord­ne­ter Qua­rantäne be­fin­den, gemäß § 616 Satz 1 BGB bis zu ma­xi­mal sechs Wo­chen fort­ent­rich­ten. Dem­ent­spre­chend gibt es kei­nen Ver­dienst­aus­fall und dem­zu­fol­ge auch kei­nen An­spruch auf Ver­dienst­aus­fall­entschädi­gung gemäß § 56 Abs.1 IfSG.

Was ist, wenn krank­heits- oder an­ste­ckungs­verdäch­ti­ge Ar­beit­neh­mer im Ho­me-Of­fice ar­bei­ten können?

Ein An­spruch auf Ver­dienst­aus­fall­entschädi­gung be­steht aber auch aus ei­nem an­de­ren Grund in ei­ni­gen Fällen nicht, in de­nen sich krank­heits- bzw. an­ste­ckungs­verdäch­ti­ge Ar­beit­neh­mer vorüber­ge­hend in häus­li­cher Qua­rantäne auf­hal­ten müssen. Denn wer nicht ar­beits­unfähig er­krankt ist, son­dern „nur“ auf An­ord­nung des Ge­sund­heits­am­tes als An­ste­ckungs- oder Krank­heits­verdäch­ti­ger zu Hau­se blei­ben muss, kann dort mögli­cher­wei­se ar­bei­ten, nämlich im Ho­me-Of­fice. Dann ist nicht nur § 56 IfSG un­an­wend­bar, son­dern auch § 616 Satz 1 BGB.

§ 616 Satz 1 BGB setzt nämlich vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer nicht ar­bei­ten kann und des­halb im Prin­zip auch kei­nen Lohn­an­spruch hat. Der (im Prin­zip) weg­ge­fal­le­ne Lohn­an­spruch wird dann durch § 616 Satz 1 BGB zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers auf­recht­er­hal­ten. Die ju­ris­ti­sche Check­lis­te verläuft da­bei über fol­gen­de Sta­tio­nen:

  • Ers­tens: Kommt es in­fol­ge ei­ner häus­li­chen Qua­rantäne zu ei­nem un­ver­meid­li­chen Ar­beits­aus­fall? Dann gilt § 275 Abs.1 BGB. Da­nach ist der An­spruch (des Ar­beit­ge­bers) auf die Ar­beits­leis­tung aus­ge­schlos­sen, so­weit die­se für den Schuld­ner (= den Ar­beit­neh­mer) oder für je­der­mann unmöglich ist. An­ders ge­sagt: Wer auf­grund behörd­lich an­ge­ord­ne­ter Qua­rantäne zu Hau­se blei­ben muss, verstößt nicht ge­gen sei­nen Ar­beits­ver­trag, wenn er vorüber­ge­hend nicht bei der Ar­beit er­scheint, d.h. sei­ne Ar­beits­leis­tung vorüber­ge­hend nicht er­bringt.
  • Zwei­tens: Die Rechtmäßig­keit ei­ner Aus­zeit aus persönli­chen Gründen (= häus­li­che Qua­rantäne) ist nicht gleich­be­deu­tend da­mit, dass der Ar­beit­neh­mer sei­nen An­spruch auf Lohn bzw. Ge­halt behält. Viel­mehr gilt im All­ge­mei­nen der Grund­satz „Oh­ne Ar­beit kein Lohn“, d.h. es gilt § 326 Abs.1 Satz 1, 1. Halb­satz BGB: Braucht der Schuld­ner (= Ar­beit­neh­mer) nach § 275 Abs.1 bis 3 BGB nicht zu leis­ten (= nicht zu ar­bei­ten), entfällt der An­spruch auf die Ge­gen­leis­tung (= Lohn bzw. Ge­halt).
  • Drit­tens: Wenn der Ar­beits­aus­fall durch ei­nen in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den Grund ver­ur­sacht ist, wenn er nur „ei­ne verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit“ dau­ert und wenn den Ar­beit­neh­mer an al­le­dem kein Ver­schul­den trifft, wird der Vergütungs­an­spruch durch § 616 Satz 1 BGB ge­si­chert, d.h. als Aus­nah­me von dem Grund­satz „oh­ne Ar­beit kein Lohn“.

Können Ar­beit­neh­mer in häus­li­cher Qua­rantäne ar­bei­ten, d.h. können sie Ho­me-Of­fice-Tätig­kei­ten am Bild­schirm oder Te­le­fon ver­rich­ten, trifft be­reits der ers­te Punkt die­ser Check­lis­te nicht zu: Es kommt erst gar nicht zu ei­nem Ar­beits­aus­fall, d.h. der Ar­beit­neh­mer muss trotz Qua­rantäne im Ho­me-Of­fice ar­bei­ten und be­kommt dafür sei­ne re­guläre Vergütung (Lohn, Ge­halt).

Wer hat An­spruch auf Ver­dienst­aus­fall­entschädi­gung auf­grund von Qua­rantäne-Maßnah­men?

Auf der Grund­la­ge der o.g. Recht­spre­chung er­lei­den Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer, die sich als Krank­heits- oder An­ste­ckungs­verdäch­ti­ge in häus­li­cher Qua­rantäne auf­hal­ten müssen und dort nicht ar­bei­ten können, erst ab Be­ginn der sieb­ten Wo­che der Qua­rantäne ei­nen Ver­dienst­aus­fall, weil der Ar­beit­ge­ber bis da­hin gemäß § 616 Satz 1 BGB zur Fort­zah­lung der Vergütung ver­pflich­tet ist.

Es ist al­ler­dings frag­lich, ob ei­ne so weit­ge­hen­de Aus­le­gung von § 616 Satz 1 BGB, der zu­fol­ge Ar­beit­ge­ber qua­rantäne­be­ding­te Ar­beits­ausfälle bis zur Dau­er von sechs (!) Wo­chen be­zah­len müssen, heu­te noch rich­tig ist.

Denn seit der BGH-Ent­schei­dung, die ei­ne so weit­ge­hen­de Ar­beit­ge­ber­pflicht fest­schreibt (BGH, Ur­teil vom 30.11.1978, III ZR 43/77), wur­den ei­ni­ge Fälle persönli­cher Ver­hin­de­rung § 616 Satz 1 BGB zu­ge­ord­net, die es En­de der sieb­zi­ger Jah­re noch nicht gab, z.B. die Ver­hin­de­rung von Ar­beit­neh­mern in­fol­ge der aku­ten Pfle­ge­bedürf­tig­keit na­her An­gehöri­ger. Hier ha­ben Ar­beit­neh­mer gemäß § 2 Abs.1 Pfle­ge­zeit­ge­setz (Pfleg­ZG) das Recht, der Ar­beit bis zu zehn Ar­beits­ta­gen fern­zu­blei­ben, wo­bei das PflZG of­fen­bar da­von aus­geht, dass es für ei­ne zehntägi­ge Aus­zeit auf der Grund­la­ge von § 616 Satz 1 BGB kei­nen An­spruch auf Be­zah­lung gibt (vgl. § 2 Abs.3 Pfle­geZG).

Vor die­sem Hin­ter­grund sprengt ei­ne mehr als einwöchi­ge Ar­beits­ab­we­sen­heit nach heu­ti­gem Verständ­nis von § 616 Satz 1 BGB den zeit­li­chen Rah­men die­ser Vor­schrift, d.h. Ab­we­sen­hei­ten von mehr als fünf Ar­beits­ta­gen wer­den im All­ge­mei­nen nicht mehr als ei­ne „verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit“ im Sin­ne von § 616 Satz 1 BGB an­ge­se­hen.

Vor die­sem Hin­ter­grund kann man fol­gen­de An­sicht ver­tre­ten: 

  • Be­fin­den sich (nicht er­krank­te) Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner An­ord­nung des Ge­sund­heits­am­tes als Krank­heits­verdäch­ti­ge oder An­ste­ckungs­verdäch­ti­ge in häus­li­cher Qua­rantäne, und
  • können sie dort nicht ar­bei­ten, weil ei­ne Ar­beit im Ho­me-Of­fice auf­grund der Art der Ar­beits­leis­tung und/oder der be­trieb­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten nicht möglich ist (z.B. Pfle­ge­dienst, Fa­brik­ar­beit), und
  • dau­ert die Qua­rantäne länger als ei­ne Wo­che,

so ist der Ar­beit­ge­ber nicht gemäß § 616 Satz 1 BGB zur Fort­zah­lung der Vergütung ver­pflich­tet. Dem­zu­fol­ge er­lei­det der Ar­beit­neh­mer ei­nen Ver­dienst­aus­fall im Sin­ne von § 56 Abs.1 Satz 1 und 2 IfSG, für den das Ge­sund­heits­amt auf­kom­men muss.

Da­bei sieht § 56 Abs.5 IfSG vor, dass der Ar­beit­ge­ber als Zahl­stel­le für die Behörde ein­springt. Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Bei Ar­beit­neh­mern hat der Ar­beit­ge­ber für die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses, längs­tens für sechs Wo­chen, die Entschädi­gung für die zuständi­ge Behörde aus­zu­zah­len. Die aus­ge­zahl­ten Beträge wer­den dem Ar­beit­ge­ber auf An­trag von der zuständi­gen Behörde er­stat­tet. Im Übri­gen wird die Entschädi­gung von der zuständi­gen Behörde auf An­trag gewährt.“

TIPP: Sind Gehälter an Ar­beit­neh­mer aus­zu­zah­len, die sich auf­grund ei­ner An­ord­nung des Ge­sund­heits­am­tes als Krank­heits- oder An­ste­ckungs­verdäch­ti­ge in häus­li­cher Qua­rantäne auf­hal­ten, soll­ten Ar­beit­ge­ber bei der Ab­rech­nung und Aus­zah­lung der Gehälter deut­lich ma­chen, dass es sich da­bei we­der um die re­guläre Vergütung noch um ei­ne Ge­halts­fort­zah­lung gemäß § 616 Satz 1 BGB han­delt, son­dern um ei­ne „Aus­zah­lung des Ver­dienst­aus­falls für die zuständi­ge Behörde gemäß § 56 Abs.5 IfSG“.

Auf die­ser Grund­la­ge können Ar­beit­ge­ber im nächs­ten Schritt Er­stat­tung der ge­zahl­ten Entschädi­gung bei der zuständi­gen Behörde gel­tend ma­chen. Wird die Er­stat­tung ab­ge­lehnt, kann der Er­stat­tungs­an­spruch ein­ge­klagt wer­den.

ACH­TUNG: In man­chen Ar­beits­verträgen ist § 616 BGB ab­be­dun­gen, d.h. die Par­tei­en ha­ben ver­ein­bart, dass die­se Re­ge­lung für das Ar­beits­verhält­nis nicht gel­ten soll. Sol­che Klau­seln sind wirk­sam, da § 616 BGB ab­ding­bar (dis­po­si­tiv) ist. Ei­ne wirk­sa­me Ab­be­din­gung von § 616 BGB kann auch in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) des Ar­beit­ge­bers ent­hal­ten sein. Gibt es ei­ne sol­che Klau­sel im Ar­beits­ver­trag, er­lei­den Ar­beit­neh­mer in­fol­ge ei­ner häus­li­chen Qua­rantäne ei­nen Ver­dienst­aus­fall, und zwar ab dem ers­ten Tag, da der Ar­beit­ge­ber gar nicht zah­len muss (auch nicht vorüber­ge­hend), und dann greift die Ver­dienst­aus­fall­entschädi­gung gemäß § 56 Abs.5 IfSG ein.

Wie sind die Vergütungs­ansprüche von El­tern ge­si­chert, die ih­re Kin­der zu Hau­se be­treu­en?

Im Lau­fe des März 2020 ha­ben al­le 16 Bun­desländer Kin­der­ta­gesstätten und Schu­len kurz­fris­tig bis auf wei­te­res ge­schlos­sen, um die Ver­brei­tung des Co­ro­na-Vi­rus zu ver­hin­dern bzw. zu ver­lang­sa­men. Die plötz­li­che An­we­sen­heit der Kin­der zu Hau­se stellt die El­tern vor das Pro­blem, Kin­der­be­treu­ung und Be­rufstätig­keit mit­ein­an­der zu ver­ein­ba­ren, wo­bei die El­tern jünge­rer Kin­der in be­son­de­rer Wei­se be­trof­fen sind.

Recht­lich ge­se­hen stellt die Sch­ließung von Kin­der­ta­gesstätten und Schu­len, eben­so wie die Er­kran­kung ei­nes Kin­des im Al­ter von bis zu elf Jah­ren, ei­nen persönli­chen Grund für die El­tern dar, vorüber­ge­hend nicht bei der Ar­beit zu er­schei­nen, je­den­falls im Prin­zip.

Im Prin­zip heißt: Zunächst ein­mal müssen die El­tern al­le He­bel in Be­we­gung set­zen, um die Kin­der bei an­de­ren Per­so­nen, z.B. bei Freun­den oder Ver­wand­ten, un­ter­zu­brin­gen. Erst dann, wenn sol­che zu­mut­ba­ren Be­treu­ungsmöglich­kei­ten nicht be­ste­hen, können die El­tern jünge­rer Kin­der die Ar­beit ver­wei­gern. Das Recht zur Leis­tungs­ver­wei­ge­rung folgt in sol­chen Fällen aus § 275 Abs.3 BGB. Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Der Schuld­ner kann die Leis­tung fer­ner ver­wei­gern, wenn er die Leis­tung persönlich zu er­brin­gen hat und sie ihm un­ter Abwägung des sei­ner Leis­tung ent­ge­gen­ste­hen­den Hin­der­nis­ses mit dem Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläubi­gers nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.“

Mit der Rechtmäßig­keit ei­ner vorüber­ge­hen­den Aus­zeit aus persönli­chen Gründen zur Kin­der­be­treu­ung ist al­ler­dings noch nicht ge­sagt, dass auch der An­spruch auf Lohn bzw. Ge­halt für die­se Aus­fall­zeit be­ste­hen bleibt. Viel­mehr gilt in sol­chen Fällen der Grund­satz „Oh­ne Ar­beit kein Lohn“, der aus § 326 Abs.1 Satz 1, 1. Halb­satz BGB er­gibt: Braucht der Ar­beit­neh­mer nach § 275 Abs.1 bis 3 BGB nicht zu ar­bei­ten, entfällt sein An­spruch auf die Ge­gen­leis­tung (= Lohn bzw. Ge­halt).

An die­ser Stel­le kommt zu­guns­ten der Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer § 616 Satz 1 BGB ins Spiel. Die­se Vor­schrift ist ei­ne Aus­nah­me von dem o.g. Grund­satz „Oh­ne Ar­beit kein Lohn“ d.h. sie erhält den Vergütungs­an­spruch auf­recht. § 616 Satz 1 BGB lau­tet:

„Der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te wird des An­spruchs auf die Vergütung nicht da­durch ver­lus­tig, dass er für ei­ne verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit durch ei­nen in sei­ner Per­son lie­gen­den Grund oh­ne sein Ver­schul­den an der Dienst­leis­tung ver­hin­dert wird.“

Wie sich aus die­ser Vor­schrift er­gibt, ist der An­spruch auf Fort­zah­lung der Vergütung zeit­lich be­grenzt, d.h. die Ver­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers darf nur „für ei­ne verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit“ be­ste­hen. Die gängi­ge Mei­nung in ju­ris­ti­schen Kom­men­ta­ren zu die­ser Vor­schrift und der Recht­spre­chung be­sagt, dass die­ser „verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che“ zeit­li­che Rah­men spätes­tens nach Ab­lauf von ei­ner Wo­che bzw. von fünf Ar­beits­ta­gen aus­geschöpft ist.

ACH­TUNG: In man­chen Ar­beits­verträgen ist § 616 BGB ab­be­dun­gen, d.h. die Par­tei­en ha­ben ver­ein­bart, dass § 616 BGB nicht gel­ten soll. Sol­che Klau­seln sind wirk­sam und können auch den in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) des Ar­beit­ge­bers ent­hal­ten sein. Gibt es ei­ne sol­che Klau­sel im Ar­beits­ver­trag, ha­ben Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer mit Kin­dern von vor­her­ein kei­nen An­spruch dar­auf, dass der Ar­beit­ge­ber fi­nan­zi­ell ein­springt, wenn Ki­tas und Schu­len ge­schlos­sen sind und die El­tern da­her zu Hau­se blei­ben müssen.

Un­abhängig da­von, ob § 616 BGB im Ar­beits­ver­trag ab­be­dun­gen wur­de oder nicht: Wer sei­ne Kin­der in­fol­ge der Ki­ta- bzw. Schul­sch­ließun­gen länger als ei­ne Wo­che zu Hau­se be­treu­en muss und des­halb nicht bei der Ar­beit er­schei­nen kann, verstößt nicht ge­gen sei­nen Ar­beits­ver­trag, denn die Un­zu­mut­bar­keit der Ar­beits­leis­tung im Sin­ne von § 275 Abs.3 BGB be­steht zeit­lich un­be­grenzt für die Dau­er der Ki­ta- bzw. Schul­sch­ließun­gen. Nach Ab­lauf ei­ner Wo­che en­det aber in je­dem Fall die Pflicht zur Ge­halts­fort­zah­lung des Ar­beit­ge­bers auf der Grund­la­ge von § 616 BGB.

Da­bei gilt für den Fort­zah­lungs­an­spruch gemäß § 616 Satz 1 BGB zu­las­ten der Ar­beit­neh­mer­sei­te das Al­les-oder-Nichts-Prin­zip: Dau­ert die Ver­hin­de­rung länger als ei­ne „verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit“ (= länger als ei­ne Wo­che), be­steht der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nicht et­wa nur für ei­ne Wo­che, son­dern er entfällt vollständig, d.h. so­gar für die ers­te Wo­che, für die er ei­gent­lich ge­recht­fer­tigt wäre.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist der Ge­setz­ge­ber im März 2020 ak­tiv ge­wor­den und hat zu­guns­ten von Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern mit jünge­ren Kin­dern ei­nen ge­setz­li­chen An­spruch auf Gel­dentschädi­gung für Ver­dienst­ausfälle ge­schaf­fen. Der An­spruch wur­de durch das „Ge­setz zum Schutz der Bevölke­rung bei ei­ner epi­de­mi­schen La­ge von na­tio­na­ler Trag­wei­te“, vom 27.03.2020 (BGBl.I, S.587 ff.) ein­geführt und als neu­er Ab­satz 1.a) in § 56 IfSG ein­gefügt. Die­se Re­ge­lung lau­tet:

„(1a) Wer­den Ein­rich­tun­gen zur Be­treu­ung von Kin­dern oder Schu­len von der zuständi­gen Behörde zur Ver­hin­de­rung der Ver­brei­tung von In­fek­tio­nen oder über­trag­ba­ren Krank­hei­ten auf Grund die­ses Ge­set­zes vorüber­ge­hend ge­schlos­sen oder de­ren Be­tre­ten un­ter­sagt und müssen er­werbstäti­ge Sor­ge­be­rech­tig­te von Kin­dern, die das zwölf­te Le­bens­jahr noch nicht voll­endet ha­ben oder be­hin­dert und auf Hil­fe an­ge­wie­sen sind, in die­sem Zeit­raum die Kin­der selbst be­treu­en, weil sie kei­ne an­der­wei­ti­ge zu­mut­ba­re Be­treu­ungsmöglich­keit si­cher­stel­len können, und er­lei­den sie da­durch ei­nen Ver­dienst­aus­fall, er­hal­ten sie ei­ne Entschädi­gung in Geld. An­spruchs­be­rech­tig­te ha­ben ge­genüber der zuständi­gen Behörde, auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers auch die­sem ge­genüber, dar­zu­le­gen, dass sie in die­sem Zeit­raum kei­ne zu­mut­ba­re Be­treu­ungsmöglich­keit für das Kind si­cher­stel­len können. Ein An­spruch be­steht nicht, so­weit ei­ne Sch­ließung oh­ne­hin we­gen der Schul­fe­ri­en er­fol­gen würde. Im Fall, dass das Kind in Voll­zeit­pfle­ge nach § 33 des Ach­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch in den Haus­halt auf­ge­nom­men wur­de, steht der An­spruch auf Entschädi­gung an­stel­le der Sor­ge­be­rech­tig­ten den Pfle­ge­el­tern zu.“

Der An­spruch ist auf sechs Wo­chen be­grenzt. Sei­ne Höhe ent­spricht dem Ar­beits­lo­sen­geld. Da­zu heißt es in § 56 Abs.2 Satz 3 IfSG:

„Im Fall des Ab­sat­zes 1a wird die Entschädi­gung ab­wei­chend von den Sätzen 2 und 3 in Höhe von 67 Pro­zent des dem er­werbstäti­gen Sor­ge­be­rech­tig­ten ent­stan­de­nen Ver­dienst­aus­falls für längs­tens sechs Wo­chen gewährt; für ei­nen vol­len Mo­nat wird höchs­tens ein Be­trag von 2.016 Eu­ro gewährt.“

Der neu ge­schaf­fe­ne Entschädi­gungs­an­spruch ist auf das Jahr 2020 be­grenzt, d.h. er fällt am Jah­res­en­de wie­der fort.

Wer kann we­gen der Co­ro­na-Kri­se Kurz­ar­bei­ter­geld in An­spruch neh­men?

Gemäß § 95 Satz 1 Drit­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB III) ha­ben Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer An­spruch auf Kurz­ar­bei­ter­geld, wenn

  1. ein er­heb­li­cher Ar­beits­aus­fall mit Ent­gel­t­aus­fall vor­liegt,
  2. die be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind,
  3. die persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind und
  4. der Ar­beits­aus­fall der Agen­tur für Ar­beit an­ge­zeigt wor­den ist.

Ein Ar­beits­aus­fall ist „er­heb­lich“, wenn er auf wirt­schaft­li­chen Gründen oder ei­nem un­ab­wend­ba­ren Er­eig­nis be­ruht, wenn er vorüber­ge­hend und un­ver­meid­bar ist und wenn min­des­tens ein Drit­tel der in dem Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer von ei­nem Ent­gel­t­aus­fall von je­weils mehr als 10 Pro­zent ih­res mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelts be­trof­fen ist (§ 96 Abs.1 Satz 1 SGB III). Der Ent­gel­t­aus­fall kann auch je­weils 100 Pro­zent des mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelts be­tra­gen.

BEISPIEL: Ein Kauf­haus muss auf­grund der im März 2020 gel­ten­den Be­schränkun­gen der La­denöff­nung schließen. Die­se Be­triebs­sch­ließung be­ruht ei­nem un­ab­wend­ba­ren Er­eig­nis, ist vorüber­ge­hend und un­ver­meid­bar, und sie be­trifft prak­tisch al­le der im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer.

Während der Co­ro­na-Kri­se sol­len möglichst vie­le Be­trie­be von der Möglich­keit pro­fi­tie­ren, Ent­las­sun­gen durch Kurz­ar­beit ver­mei­den zu können. Da­her hat der Bun­des­tag im März 2020 im Eil­tem­po die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen dafür ge­schaf­fen, dass Kurz­ar­beit auch dann in An­spruch ge­nom­men wer­den kann, wenn we­ni­ger als ein Drit­tel der Be­leg­schaft von ei­nem Ar­beits- bzw. Ver­dienst­aus­fall be­trof­fen ist (Ge­setz zur be­fris­te­ten kri­sen­be­ding­ten Ver­bes­se­rung der Re­ge­lun­gen für das Kurz­ar­bei­ter­geld, vom 13.03.2020, BGBl I, S.493 f.).

Die Bun­des­re­gie­rung auf der Grund­la­ge die­ser ge­setz­li­chen Neu­re­ge­lung we­ni­ge Ta­ge später durch Rechts­ver­ord­nung fest­ge­legt, dass es aus­rei­chend ist, wenn nur zehn Pro­zent der Be­leg­schaft von ei­nem Ar­beits­aus­fall be­trof­fen sind (Ver­ord­nung über Er­leich­te­rung der Kurz­ar­beit – Kurz­ar­bei­ter­geld­ver­ord­nung (KugV), vom 25.03.2020, BGBl I, S.595). Die neue 10-Pro­zent­gren­ze gilt ab dem 01.03.2020 und ist bis En­de des Jah­res 2020 be­fris­tet.

Als „ver­meid­bar“ ist ein Ar­beits­aus­fall zwar ei­gent­lich an­zu­se­hen, wenn er durch die Gewährung von Ur­laub ganz oder teil­wei­se ver­hin­dert wer­den könn­te, doch gilt das nur, „so­weit vor­ran­gi­ge Ur­laubswünsche der Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer der Ur­laubs­gewährung nicht ent­ge­gen­ste­hen“ (§ 96 Abs.4 Satz 1 Nr.2 SGB III). Im Er­geb­nis geht die jähr­li­che Ur­laubs­pla­nung der Beschäftig­ten da­mit vor.

BEISPIEL: Bei An­zei­ge der Kurz­ar­beit für ei­nen Re­stau­rant-Be­trieb in den Mo­na­ten März, April und Mai steht fest, dass während die­ser Mo­na­te kei­ner der Beschäftig­ten Ur­laub be­an­tragt hat.

Darüber hin­aus ist ein Ar­beits­aus­fall auch dann ver­meid­bar, wenn er „durch die Nut­zung von im Be­trieb zulässi­gen Ar­beits­zeit­schwan­kun­gen ganz oder teil­wei­se ver­mie­den wer­den kann“ (§ 96 Abs.4 Satz 2 Nr.3 SGB III). Da­nach müssen vor ei­ner Kurz­ar­beit zunächst die Möglich­kei­ten von Ar­beits­zeit­kon­ten aus­ge­nutzt wer­den, not­falls so­gar da­durch, dass die Kon­ten ins Mi­nus ge­fah­ren wer­den. Auch hier hat das Ge­setz vom 13.03.2020 (BGBl I, S.493 f.) bzw. die dar­auf be­ru­hen­de KugV vom 25.03.2020 (BGBl I, S.595) ei­ne Ver­bes­se­rung ge­bracht, denn vom Auf­bau ne­ga­ti­ver Ar­beits­zeits­al­den kann die Kurz­ar­beit nicht mehr abhängig sein (§ 1 Nr.2 KugV).

Die be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für Kurz­ar­beit sind erfüllt, wenn in dem Be­trieb min­des­tens ei­ne Ar­beit­neh­me­rin oder ein Ar­beit­neh­mer beschäftigt ist (§ 97 SGB III). Der Be­trieb bzw. Be­triebs­sitz muss sich im Gel­tungs­be­reich des SGB III be­fin­den, d.h. in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land.

Außer­dem können während der Co­ro­na-Kri­se vorüber­ge­hend auch Zeit­ar­beits­fir­men für ih­re Ar­beit­neh­mer Kurz­ar­beit be­an­tra­gen (§ 3 KugV vom 25.03.2020, BGBl I, S.595). Da­mit steht Kurz­ar­bei­ter­geld von März bis De­zem­ber 2020 auch für Leih­ar­beit­neh­mer zur Verfügung.

Die persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen für Kurz­ar­beit be­ste­hen im We­sent­li­chen dar­in,

  • dass der Ar­beit­neh­mer bzw. die Ar­beit­neh­me­rin re­gulär so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig beschäftigt wird, d.h. für Mi­ni­job­ber gibt es z.B. kein Kurz­ar­bei­ter­geld, und
  • dass das Ar­beits­verhält­nis nicht gekündigt oder durch Auf­he­bungs­ver­trag auf­gelöst ist, da an­dern­falls die Beschäfti­gungs­si­che­rung als der Zweck der Kurz­ar­beit nicht er­reicht wer­den kann (§ 98 Abs.1 Nr.2 SGB III).

Sch­ließlich muss die Kurz­ar­beit bzw. der Ar­beits­aus­fall schrift­lich oder elek­tro­nisch an­ge­zeigt wer­den, und zwar bei der Agen­tur für Ar­beit, in de­ren Be­zirk der Be­trieb sei­nen Sitz hat (§ 99 Abs.1 SGB III).

Die An­zei­ge kann nur vom Ar­beit­ge­ber oder der Be­triebs­ver­tre­tung er­stat­tet wer­den. Mit der An­zei­ge ist glaub­haft zu ma­chen, dass ein er­heb­li­cher Ar­beits­aus­fall be­steht und die be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für das Kurz­ar­bei­ter­geld erfüllt sind.

ACH­TUNG: Kurz­ar­bei­ter­geld wird frühes­tens von dem Ka­len­der­mo­nat an ge­leis­tet, in dem die An­zei­ge über den Ar­beits­aus­fall bei der Agen­tur für Ar­beit ein­ge­gan­gen ist (§ 99 Abs.2 Satz 1 SGB III).

In wel­cher Höhe wird Kurz­ar­bei­ter­geld ge­leis­tet?

Das Kurz­ar­bei­ter­geld beträgt im Re­gel­fall 60 Pro­zent der sog. Net­to­ent­gelt­dif­fe­renz, d.h. 60 Pro­zent des pau­schal be­rech­ne­ten Net­to­lohns, der in­fol­ge der Kurz­ar­beit aus­ge­fal­len ist (all­ge­mei­ner Leis­tungs­satz = Leis­tungs­satz 2). Ar­beit­neh­mer, auf de­ren Lohn­steu­er­kar­te ein Kin­der­frei­be­trag von min­des­tens 0,5 ein­ge­tra­gen ist, er­hal­ten 67 Pro­zent der sog. Net­to­ent­gelt­dif­fe­renz (erhöhter Leis­tungs­satz = Leis­tungs­satz 1).

Der Ar­beit­ge­ber muss das Kurz­ar­bei­ter­geld be­rech­nen und mit dem nor­ma­len Lohn­lauf am En­de des Mo­nats an die Ar­beit­neh­mer aus­zah­len. Im An­schluss dar­an kann er sich die ge­leis­te­ten Kurz­ar­bei­ter­geld-Beträge von der Ar­beits­agen­tur er­stat­ten las­sen.

Ab­ge­si­chert ist das Ar­beits­ein­kom­men über das Kurz­ar­bei­ter­geld nur bis zur Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze in der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung. Das sind der­zeit mo­nat­lich 6.900,00 EUR brut­to m Wes­ten und 6.450,00 EUR brut­to im Os­ten.

Zur Er­mitt­lung des Kurz­ar­bei­ter­gel­des hat die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­ne „Ta­bel­le zur Be­rech­nung des Kurz­ar­bei­ter­gel­des (Kug)“ veröffent­licht, die es er­laubt, die ge­naue Höhe des Kurz­ar­bei­ter­gel­des je nach dem aus­ge­fal­le­nen Brut­to­lohn, dem Leis­tungs­satz und der Steu­er­klas­se ab­zu­le­sen.

Wel­che Ver­bes­se­run­gen gel­ten we­gen der Co­ro­na-Kri­se beim The­ma Kurz­ar­beit und So­zi­al­ab­ga­ben?

Ar­beit­neh­mer, die Kurz­ar­bei­ter­geld be­zie­hen, un­ter­lie­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung für die Kurz­ar­bei­ter. Das heißt: Die in­fol­ge von Kurz­ar­beit aus­ge­fal­le­ne Vergütung (Lohn, Ge­halt) un­ter­liegt der Pflicht zur Abführung von So­zi­al­ab­ga­ben auf­grund spe­zi­el­ler, für die Kurz­ar­beit gel­ten­der Vor­schrif­ten des So­zi­al­rechts. Dem­ent­spre­chend bleibt der Ver­si­che­rungs­schutz von Kurz­ar­bei­tern in den ver­schie­de­nen Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung be­ste­hen.

Da der Ar­beit­neh­mer an­stel­le sei­ner bis­he­ri­gen Vergütung Kurz­ar­bei­ter­geld erhält, muss der Ar­beit­ge­ber für die So­zi­al­beiträge al­lein auf­kom­men, die für die­je­ni­ge Vergütung zu be­rech­nen und ab­zuführen sind, die in­fol­ge der Kurz­ar­beit weg­ge­fal­len ist. Be­rech­nungs­grund­la­ge ist die sog. Brut­to­ent­gelt­dif­fe­renz, die al­ler­dings nicht in vol­ler Höhe, son­dern in Höhe von 80 Pro­zent zur Be­rech­nung der So­zi­al­ab­ga­ben an­zu­set­zen ist.

BEISPIEL: Ein Ar­beit­neh­mer ver­dient 4.000,00 EUR brut­to und macht „Kurz­ar­beit 25“, d.h. sei­ne Ar­beits­zeit von zu­vor 40 St­un­den pro Wo­che ist auf 25 Pro­zent bzw. auf 10 St­un­den ver­min­dert. Dann erhält er 25 Pro­zent sei­nes bis­he­ri­gen Lohns bzw. Ge­halts als re­guläre Brut­to­vergütung für die ver­rin­ger­te Ar­beits­zeit, d.h. er be­kommt 1.000,00 EUR brut­to „Kurz­lohn“, der dem übli­chen Ab­zug von So­zi­al­ab­ga­ben un­ter­liegt. Der aus­ge­fal­le­nen Teil sei­ner Vergütung, die sog. Brut­to­ent­gelt­dif­fe­renz, beträgt (4.000,00 EUR – 1.000,00 =) 3.000,00 EUR brut­to. Auf 80 Pro­zent die­ses Be­trags müssen So­zi­al­ab­ga­ben ab­geführt wer­den, d.h. auf der Grund­la­ge von (0,8 x 3.000 =) 2.400,00 EUR. Die­se So­zi­al­ab­ga­ben trägt der Ar­beit­ge­ber al­lein.

Auf der Grund­la­ge des „Ge­set­zes zur be­fris­te­ten kri­sen­be­ding­ten Ver­bes­se­rung der Re­ge­lun­gen für das Kurz­ar­bei­ter­geld, vom 13.03.2020“ (BGBl I, S.493 f.) hat die Bun­des­re­gie­rung durch § 2 KugV an­ge­ord­net, dass Ar­beit­ge­bern die­se So­zi­al­beiträge für die Zeit von März bis De­zem­ber 2020 auf An­trag von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­stat­tet wer­den.

Wel­che Ver­ein­ba­run­gen sind für die Einführung von Kurz­ar­beit not­wen­dig?

Durch die Einführung von Kurz­ar­beit wird in den Ar­beits­ver­trag ein­ge­grif­fen, und zwar zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers. Er ver­liert, zu­min­dest teil­wei­se bzw. im Um­fang der Kurz­ar­beit, sei­ne Ansprüche auf Beschäfti­gung und Be­zah­lung. Für ei­nen sol­chen Ein­griff ist ei­ne Rechts­grund­la­ge er­for­der­lich.

In Be­trie­ben oh­ne Be­triebs­rat müssen die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer der Kurz­ar­beit durch ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zu­stim­men. In der Re­gel wer­den sol­che Ver­ein­ba­run­gen kon­kret mit Blick auf ei­ne be­vor­ste­hen­de Kurz­ar­beit ge­trof­fen. Dann können Ar­beit­neh­mer z.B. Ihr Ein­verständ­nis da­mit erklären, dass für be­stimm­te (be­vor­ste­hen­de) Mo­na­te Kurz­ar­beit ge­macht wer­den soll, wo­bei der Um­fang der Kurz­ar­beit kon­kret oder zu­min­dest als Ober­gren­ze an­ge­ge­ben wer­den soll­te.

Ei­ne sol­che Ein­verständ­nis­erklärung könn­te z.B. lau­ten:

Ein­verständ­nis zur Kurz­ar­beit
Be­gin­nend ab April 2020 soll Kurz­ar­beit im Um­fang von 50 / 100 Pro­zent ge­macht wer­den. Da­mit bin ich ein­ver­stan­den.
[Da­tum]
[Un­ter­schrift Ar­beit­neh­mer]“

Recht­lich möglich, aber eher sel­ten sind all­ge­mei­ne Klau­seln in Ar­beits­verträgen, die es dem Ar­beit­ge­ber er­lau­ben, nach sei­nem Er­mes­sen (und da­mit im Ein­zel­fall oh­ne das Ein­verständ­nis des Ar­beit­neh­mers) Kurz­ar­beit an­zu­ord­nen.

Ei­ne sol­che ge­ne­rel­le Kurz­ar­beits-Klau­sel muss zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ei­ne Ankündi­gungs­frist ent­hal­ten, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg vor ei­ni­gen Jah­ren ent­schie­den hat, denn an­sons­ten ist sie un­wirk­sam (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 07.10.2010, 2 Sa 1230/10, s. da­zu Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/080 An­ord­nung von Kurz­ar­beit oh­ne Ankündi­gungs­frist?). Außer­dem muss ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Kurz­ar­beits-Klau­sel den Um­fang und Aus­maß der mögli­chen Kurz­ar­beit re­geln.

In Be­trie­ben mit Be­triebs­rat muss der Be­triebs­rat der Einführung von Kurz­ar­beit zu­zu­stim­men. Denn an die­ser Stel­le hat er ein Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 87 Abs.1 Nr.3 Be­trVG („vorüber­ge­hen­de Verkürzung der be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit“).

Ei­ni­gen sich Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat auf die Ein­zel­hei­ten der Kurz­ar­beit, soll­te das un­be­dingt in Form ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung gemäß § 77 Be­trVG ge­sche­hen, denn die­se (und nur die­se) ist Rechts­grund­la­ge für die Einführung der Kurz­ar­beit durch den Ar­beit­ge­ber. Ei­ne sol­che Be­triebs­ver­ein­ba­rung ist nach der Recht­spre­chung auch für die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer ver­bind­lich, die nicht mit der Kurz­ar­beit ein­ver­stan­den sind.

Außer­dem muss ei­ne Kurz­ar­beits-Be­triebs­ver­ein­ba­rung nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) Be­ginn und Dau­er der Kurz­ar­beit, die La­ge und Ver­tei­lung der verkürz­ten Ar­beits­zeit und die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer kon­kret be­stim­men (BAG, Ur­teil vom 18.11.2015, 5 AZR 491/14, s. da­zu Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/072 Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Kurz­ar­beit).

Wel­che An­ste­ckungs­ge­fah­ren müssen Ar­beit­neh­mer hin­neh­men und wel­che nicht?

Wie oben erwähnt, sind Ar­beit­ge­ber auf­grund ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Fürsor­ge­pflicht so­wie auf­grund von § 618 Abs.1 BGB und von § 3 und § 4 Ar­bSchG da­zu ver­pflich­tet, die Ge­fahr von An­ste­ckun­gen mit dem Co­ro­na-Vi­rus im Be­trieb bzw. während der Ar­beit so weit wie möglich zu ver­hin­dern.

Da­her ist der Ar­beit­ge­ber ge­genüber den Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern be­rech­tigt und ver­pflich­tet, z.B. die o.g. An­wei­sun­gen zu er­tei­len:

  • An­wei­sung, im Be­trieb ei­nen Min­dest­ab­stand zu Kol­le­gen oder Kun­den ein­zu­hal­ten
  • An­wei­sung, ei­nen Mund­schutz zu tra­gen,
  • An­wei­sung, Hand­schu­he oder an­de­re Schutz­be­klei­dung zu tra­gen
  • An­wei­sung zur Be­fol­gung von Hy­gie­ne­vor­schrif­ten wie z.B. Hände­wa­schen, Hände-Des­in­fek­ti­on, Des­in­fek­ti­on von Schu­hen
  • An­wei­sung, Aufzüge oder Toi­let­tenräume nur ein­zeln oder in be­grenz­ter Per­so­nen­zahl zu be­tre­ten
  • spe­zi­el­le bzw. stren­ge­re Schutz­maßnah­men für be­son­ders gefähr­de­te Beschäftig­te, z.B. für Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­neh­me­rin­nen ab 45 oder 50 Jah­ren oder mit ge­sund­heit­li­chen Vor­be­las­tun­gen

Die­se und ähn­li­che An­wei­sun­gen sind aus Gründen des In­fek­ti­ons­schut­zes ge­recht­fer­tigt und vom Ar­beit­neh­mer da­her hin­zu­neh­men. Um­ge­kehrt gilt aber auch:

Die Ar­beit ist für Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer we­gen der Ge­fahr ei­ner An­ste­ckung mit dem Co­ro­na-Vi­rus nicht zu­mut­bar, wenn der Ar­beit­ge­ber sol­che oder ähn­li­che Maßnah­men nicht er­greift bzw. sol­che oder ähn­li­che An­wei­sun­gen nicht er­teilt.

BEISPIEL: Ei­ne Er­zie­he­rin im Al­ter von über 45 Jah­ren, die in den ver­gan­gen Jah­ren be­reits ein­mal an ei­ner Pneu­mo­nie (Lun­gen­entzündung) er­krankt war, soll in ei­ner Kin­der­ta­gesstätte ar­bei­ten und dort Kin­der im Al­ter von ei­nem bis fünf Jah­ren be­treu­en. Der Ar­beit­ge­ber stellt kei­ne Atem­schutz­mas­ken mit dem Schutz­ni­veau FFP2 oder FFP3 zur Verfügung. Sol­che Atem­schutz­mas­ken ver­rin­gern das An­ste­ckungs­ri­si­ko für den­je­ni­gen, der sie trägt, d.h. sie schützen nicht (nur) die All­ge­mein­heit, son­dern (vor al­lem) den Träger der Atem­schutz­mas­ke vor ei­ner In­fek­ti­on mit dem Co­ro­na-Vi­rus.

In die­sem Bei­spiel wäre die ver­blei­ben­de An­ste­ckungs­ge­fahr für die Er­zie­he­rin nicht zu­mut­bar. Denn sie gehört zu den be­son­ders gefähr­de­ten Per­so­nen­grup­pen, bei de­nen ei­ne In­fek­ti­on mit dem Co­ro­na-Vi­rus mit ei­ner erhöhten Ge­fahr ei­nes schwe­ren Ver­laufs ver­bun­den wäre.

Da­her hat der Ar­beit­ge­ber in ih­rem Fall ei­ne ge­stei­ger­te Fürsor­ge­pflicht bzw. die Ver­pflich­tung, sie in be­son­de­rer Wei­se vor dem Ri­si­ko ei­ner An­ste­ckung zu schützen. Die­se Pflicht ist in § 4 Nr.6 Ar­bSchG aus­drück­lich fest­ge­schrie­ben, wenn es dort heißt, dass „spe­zi­el­le Ge­fah­ren für be­son­ders schutz­bedürf­ti­ge Beschäftig­ten­grup­pen (…) zu berück­sich­ti­gen“ sind.

Was in die­sem Bei­spiel ei­ner Ki­ta-Er­zie­he­rin im Al­ter von über 45 Jah­ren mit Vor­er­kran­kun­gen gilt, gilt auch für vie­le an­de­re Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer. Sie können vom Ar­beit­ge­ber ver­lan­gen, dass er ih­nen Atem­schutz­mas­ken mit (min­des­tens) dem Schutz­ni­veau ei­ner FFP2-Atem­schutz­mas­ke kos­ten­los zur Verfügung stellt. Da die Mas­ken täglich ge­wech­selt wer­den müssen, um funk­ti­onstüch­tig zu blei­ben, sind Ar­beit­neh­mern bzw. Ar­beit­neh­me­rin­nen vor Ar­beits­be­ginn neue bzw. voll funk­ti­onstüch­ti­ge FFP2-Atem­schutz­mas­ke aus­zuhändi­gen.

Wel­che Rech­te ha­ben Ar­beit­neh­mer bei un­zu­mut­bar großen An­ste­ckungs­ge­fah­ren?

Erfüllt der Ar­beit­ge­ber die o.g. Schutz­pflich­ten nicht, um sei­ne Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer in aus­rei­chen­dem Maße ge­gen das Ri­si­ko ei­ner An­ste­ckung mit dem Co­ro­na-Vi­rus zu schützen, ha­ben die Be­trof­fe­nen ein Zurück­be­hal­tungs­recht auf der Grund­la­ge von § 273 Abs.3 BGB. Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Hat der Schuld­ner aus dem­sel­ben recht­li­chen Verhält­nis, auf dem sei­ne Ver­pflich­tung be­ruht, ei­nen fälli­gen An­spruch ge­gen den Gläubi­ger, so kann er, so­fern nicht aus dem Schuld­verhält­nis sich ein an­de­res er­gibt, die ge­schul­de­te Leis­tung ver­wei­gern, bis die ihm gebühren­de Leis­tung be­wirkt wird (Zurück­be­hal­tungs­recht).“

Die Ausübung des Zurück­be­hal­tungs­rechts müssen Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer aus­drück­lich erklären, d.h. sie müssen sich dar­auf be­ru­fen, und da­bei auch deut­lich ma­chen, dass sie zur Ar­beit je­der­zeit be­reit sind, so­bald der Ar­beit­ge­ber die An­ste­ckungs­ge­fah­ren be­sei­tigt, z.B. durch Aushändi­gung ei­ner FFP2-Atem­schutz­mas­ke vor Ar­beits­be­ginn.

Für die Dau­er der be­rech­tig­ten Ausübung des Zurück­be­hal­tungs­rechts be­fin­det sich der Ar­beit­ge­ber im An­nah­me­ver­zug gemäß § 615 Satz 1 BGB. Da­her muss er die Vergütung wei­ter be­zah­len, oh­ne dass der Ar­beit­neh­mer bzw. die Ar­beit­neh­me­rin zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet wäre.

ACH­TUNG: Die Ausübung des Zurück­be­hal­tungs­rechts ist ein „heißes Ei­sen“, d.h. sie führt in vie­len Fällen zu ei­nem hand­fes­ten Streit mit dem Ar­beit­ge­ber. Denn der Ar­beit­ge­ber wird aus sei­ner Sicht auf dem Stand­punkt ste­hen, „al­les rich­tig ge­macht“ zu ha­ben. Er wird die Sicht­wei­se des Ar­beit­neh­mers nicht ak­zep­tie­ren, dass die Tätig­keit im Be­trieb bzw. am Ar­beits­platz mit un­zu­mut­bar ho­hen Ri­si­ken der An­ste­ckung mit dem Co­ro­na-Vi­rus ver­bun­den wäre.

Da­her müssen Ar­beit­neh­mer, die sich zu ei­nem sol­chen Schritt schei­den, da­mit rech­nen, dass der Ar­beit­ge­ber ent­spre­chend „hef­ti­ge“ Ge­gen­maßnah­men er­greift, an­ge­fan­gen von der Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung bis hin zur außer­or­dent­li­chen (frist­lo­sen) Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen we­gen (an­geb­li­cher) Ar­beits­ver­wei­ge­rung.

Ob ei­ne sol­che Ab­mah­nung bzw. Kündi­gung rech­tens wäre, können Ar­beit­neh­mer selbst­verständ­lich ge­richt­lich über­prüfen las­sen. Ist es aber erst ein­mal so weit ge­kom­men, d.h. sind Ab­mah­nung und/oder Kündi­gung in der Welt, tra­gen Ar­beit­neh­mer je nach La­ge des Fal­les ein mehr oder we­ni­ger großes recht­li­ches Ri­si­ko, dass ihr Vor­ge­hen im Er­geb­nis vom Ar­beits­ge­richt als rechts­wid­rig be­ur­teilt wird.

Quelle: www.Hensche.de